Có quan điểm cho rằng cơ chế chia sẻ rủi ro khi doanh thu giảm tại Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 (PPP2020) là bước đi “táo bạo” thậm chí là “mang tính cách mạng” của chính sách đầu tư dưới hình thức đối tác công tư (PPP) tại Việt Nam.
Tuy vậy, chia sẻ rủi ro lại là cơ chế tất yếu trong quan hệ hợp đồng. PPP2020 là sự “đột phá” hay chỉ là một “lẽ tự nhiên”? Liệu Việt Nam cần phải có thêm nhiều hơn nữa “lẽ tự nhiên” như vậy khi đang trên đà xây dựng một chính sách bài bản, hấp dẫn cho quan hệ đầu tư dưới hình thức PPP? Bài viết này xin được lạm bàn về các vấn đề trên.
PPP – nguồn gốc và đặc tính
PPP xuất hiện lần đầu tại Pháp năm 1438 với Hợp đồng nhượng quyền quản lý, xây dựng và khai thác đường sông Rhine để chia sẻ phí vận chuyển hàng hóa giữa Chính Phủ Pháp và Luis de Bernam.
Sau khi Chính phủ Pháp ban hành các chính sách về cơ chế kết hợp giữa khu vực công và khối tư nhân để phát triển các hạng mục, dịch vụ công cộng thì PPP được sử dụng rộng rãi tại Pháp, lan sang các nước Châu Âu, Mỹ, Trung Quốc, Nhật Bản và hiện nay là trên toàn thế giới. Theo ADB, PPP tồn tại ở Việt Nam từ năm 1990 với các dự án BOT cầu Cỏ May, BOT cầu Phú Mỹ, nhà máy điện Phú Mỹ.
PPP từ thời điểm khởi sinh đến hiện tại luôn được đề cập đến là một cơ chế hợp đồng giữa các đơn vị tư nhân và các đơn vị thuộc khu vực công. Trong PPP, mỗi bên sẽ đóng góp các năng lực nổi bật, tài sản và/hoặc nguồn lực tài chính của mình để “phối hợp” thực hiện dự án. Các quy phạm pháp luật tại Việt Nam từ thời điểm sơ khai đến PPP2020 đều ghi nhận và khẳng định sự tồn tại về “tính hợp đồng” của phương thức hợp tác đầu tư này.
Trên thực tế, PPP2020 đã được ban hành và sắp có hiệu lực dù các quy định về chia sẻ rủi ro rõ ràng còn thiếu hấp dẫn.
Tính hợp đồng trong PPP kiến tạo nên quyền bình đẳng của các chủ thể - một đặc thù hiếm hoi trong quan hệ giữa khu vực công và khu vực tư nhân có tồn tại sự quản lý, điều phối bởi lợi ích quốc gia, cộng đồng. Chính đặc tính này phát sinh nghĩa vụ rõ ràng về việc chịu trách nhiệm và chia sẻ rủi ro giữa các chủ thể tham gia PPP.
Trong khi đó, tính dài hạn, quy mô lớn và có tác động trên diện rộng đưa đến các rủi ro cơ bản cho PPP như rủi ro doanh thu, rủi ro chính sách, rủi ro từ cộng đồng, rủi ro về thay đổi quan điểm thị trường, rủi ro tỷ giá….Bên cạnh đó, mỗi dự án PPP lại có các đặc thù khác nhau, do vậy hệ thống rủi ro đối với từng dự án cụ thể là đặc thù và luôn khác biệt.
Vấn đề chia sẻ rủi ro đã được nhiều hệ thống pháp luật đề cập tới với các tiêu chí xác định, phân định và mô hình quản trị khác nhau nhưng tựu chung lại khi nhắc đến chia sẻ rủi ro trong PPP sẽ luôn đồng thời bao gồm các hoạt động sau: xác định rủi ro, phân chia rủi ro, xây dựng mô hình kiểm soát rủi ro, thu thập và đánh giá tác động của rủi ro thông qua hệ thống các báo cáo định sẵn và điều chỉnh mô hình kiểm soát rủi ro trong suốt thời hạn của dự án PPP.
Ở một số hệ thống pháp luật tại các khu vực chung vùng kinh tế với Việt Nam như Thái Lan, Hàn Quốc, Singapore thì các đảm bảo về đầu tư được hiểu đương nhiên là trách nhiệm của nhà nước đối với nhà đầu tư do vậy yêu cầu về chia sẻ rủi ro trong PPP đối với các yếu tố tương tự hoặc gần như các biện pháp đảm bảo đầu tư luôn được đặt ở khu vực công ở một ngưỡng cao hơn, cụ thể hơn và minh bạch hơn.
Các quy định về chia sẻ rủi ro tại PPP2020
Đặt vấn đề dưới góc nhìn của một đối tác tư nhân trong PPP có thể thấy rằng quy định các quy định liên quan đến chia sẻ rủi ro tại PPP2020 chưa thật sự “hấp dẫn”.
Vấn đề trực quan đầu tiên chính là quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro khi giảm doanh thu tại Điều 82 – một quy định “đột phá” nhưng lại thiếu cơ chế.
Điều 82 chỉ gói gọn trong việc tăng/giảm doanh thu trong khi đích cuối cùng của bất kỳ khoản đầu tư nào lại là “lợi nhuận”. Không khó để đưa ra các ví dụ về các khoản đầu tư có doanh thu tăng nhưng lợi nhuận vẫn giảm thậm chí là không đạt mức đầu tư kỳ vọng, quy định này chưa chạm được đến bản chất rủi ro “giảm lợi nhuận”.
Tính dài hạn là điểm đặc trưng của các dự án PPP, đặc tính này khiến doanh thu của PPP bị tác động liên tục và kéo dài theo thực tiễn của kinh tế, xã hội tại từng giai đoạn nên nếu chỉ “cắt khúc” giai đoạn để soát xét về yếu tố “tăng/giảm doanh thu” và áp dụng cơ chế chia sẻ rủi ro như luật định, xét về tổng thể nhà đầu tư ở khu vực tư nhân vẫn là chủ thể chịu thiệt thỏi bởi họ là người bỏ vốn và nguồn lực chính để phát triển dự án và tìm kiếm lợi nhuận.
Bên cạnh đó, cơ chế chia sẻ phần giảm doanh thu được đưa ra trong nội dung của các tài liệu lựa chọn dự án, lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi (Điểm e khoản 3 điều 14 và Điểm c và điểm đ khoản 2 Điều 15 tại PPP2002) và trong nội dung quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP (Điểm e khoản 1 Điều 17), tuy nhiên trong nội dung thẩm định báo cáo khả thi (khoản 2 Điều 20) lại không có vấn đề này dù rõ ràng nội dung này cần được quan tâm và soát xét một cách cẩn trọng. Điều này cho thấy sự chưa triệt để giữa việc luật định cơ chế chia sẻ rủi ro với việc tạo dựng cơ chế vận hành, quản trị cơ chế đó.
Vấn đề tiếp theo tại PPP2020 về chia sẻ rủi ro chính là PPP2002 có và đã đề cập đến trách nhiệm của khu vực công nhưng còn “nửa vời”.
Điển hình là quy định tại điểm a khoản 1 Điều 50 PPP2020. Theo đó, sự thay đổi về quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến phương án kỹ thuật, tài chính của dự án, giá, phí sản phẩm, dịch vụ công do doanh nghiệp dự án PPP cung cấp là cơ sở để các bên sửa đổi Hợp đồng dự án PPP. Xét trong PPP, các vấn đề quy hoạch, chính sách hay pháp luật đều là những yếu tố được thiết lập từ khu vực công, do vậy khu vực công có lợi thế và tính chủ động cao hơn khu vực tư nhân trong các yếu tố này.
Một số quốc gia (như Hàn Quốc, Thái Lan, Singapore) thay vì lựa chọn giải pháp đàm phán lại hợp đồng thì ngay từ đầu đã đặt ra một cơ chế bắt buộc khu vực công phải tiếp nhận rủi ro này. Quan điểm lập pháp cởi mở này tiệm cận hơn rất nhiều với đặc tính “tận dụng thế mạnh” của các bên trong PPP và trên hết cả là một cam kết từ khu vực công về cơ chế ổn định chính sách, môi trường đầu tư của một quốc gia cho các dự án dài hơi như PPP.
Việc quy định như PPP2020 có thể dẫn đến một cách ngầm hiểu rằng dường như đối tác tư nhân đang được yêu cầu chia sẻ với các rủi ro mà lẽ ra thuộc về khu vực công, Việt Nam nên chăng cần có một góc nhìn mở hơn trong vấn đề này.
Tính dài hạn là điểm đặc trưng của các dự án PPP, đặc tính này khiến doanh thu của PPP bị tác động liên tục và kéo dài.
Sự “nửa vời” tiếp theo là quy định tại Điều 56 về chuẩn bị mặt bằng xây dựng và quy định tại Điều 80 về các đảm bảo chung. PPP2020 đưa ra trách nhiệm của khu vực công trong việc đảm bảo đầu tư và đảm bảo mặt bằng xây dựng cho dự án, nhưng ngay trong nội dung của các quy định này thì điều kiện áp dụng và việc vận hành chi tiết là đang được viện dẫn đến các luật chuyên ngành.
Trong khi đó, rõ ràng tại luật chuyên ngành để được hưởng các chính sách ưu đãi và/hoặc được đảm bảo bất kỳ điều kiện triển khai dự án nào thì nhà đầu tư phải đáp ứng một danh sách các điều kiện cụ thể. Như vậy, có thể thấy bề nổi PPP2020 có quy định trách nhiệm của khu vực công trong dự án PPP nhưng cuối cùng thì trách nhiệm vẫn thuộc về khu vực tư nhân.
Quy định được điểm danh cuối cùng là khoản 3 Điều 58 PPP2020 về lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án PPP được “thả ngỏ” như sau “Doanh nghiệp dự án PPP chịu trách nhiệm về chất lượng, tiến độ thực hiện dự án;”.
Quy định này sẽ có 2 cách tiếp cận, thứ nhất Doanh nghiệp dự án lựa chọn nhà thầu theo đúng nguyên tắc và chịu trách nhiệm về các hoạt động của nhà thầu liên quan đến chất lượng và tiến độ thực hiện dự án; và cách tiếp cận thứ 2 doanh nghiệp dự án dù trong trường hợp nào vẫn phải chịu trách nhiệm về chất lượng, tiến độ thực hiện dự án.
Quy định bỏ ngỏ này không khó để chẻ câu chẻ chữ và dẫn đến không ít hệ lụy cho doanh nghiệp dự án – hiện diện pháp lý của khu vực tư nhân trong PPP và dường như đang “đóng gói” hầu hết trách nhiệm liên quan đến tiến độ, chất lượng triển khai dự án cho khu vực tư nhân.
Trên thực tế, PPP2020 đã được ban hành và sắp có hiệu lực dù các quy định về chia sẻ rủi ro rõ ràng còn thiếu hấp dẫn. Tuy vậy, cần công bằng để nhận định rằng, không thực sự dễ dàng với bất kỳ nhà lập pháp nào khi phải cân đối giữa lợi ích của khu vực tư nhân với lợi ích của khu vực công – đồng thời chính là lợi ích quốc gia, do đó nếu coi PPP2020 là nền móng thì các nhà lập pháp vẫn còn khá nhiều thời gian để đưa ra các hiệu chỉnh phù hợp nhằm xây dựng một chính sách thu hút đầu tư hấp dẫn.
Các khuyến nghị
Với xuất phát điểm hiện tại cùng trải nghiệm thực tiễn, khi sửa đổi PPP2020 hoặc ban hành một đạo luật mới về PPP, Việt Nam hoàn toàn có thể cân nhắc việc bổ sung các nội dung về đánh giá rủi ro, giải pháp chia sẻ, kiểm soát rủi ro vào báo cáo tiền khả thi, báo cáo khả thi một cách bắt buộc và là cơ sở để đàm phán hợp đồng PPP, lựa chọn bên tư nhân.
Thêm vào đó, xét trên các quy định tại chính PPP2020 và cơ chế lập pháp tại Luật Ban Hành Văn Bản Quy Phạm Pháp Luật thì rõ ràng các nhà lập pháp vẫn còn cơ hội và thời gian để cân nhắc nhằm tạo ra một cơ chế chia sẻ rủi ro hấp dẫn khu vực tư nhân, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài (nguồn vồn đầy tiềm năng nhưng lại khó tính trong việc yêu cầu các tiêu chí bình đẳng, minh bạch trong đầu tư) bằng cách bổ sung các quy định chi tiết tại các văn bản dưới luật trên sự “giao phó” đã định sẵn của PPP2020, cụ thể như sau:
Hiện tại khoản 5 Điều 6 PPP2020 đang giao cho Chính phủ quy định chi tiết hơn về hoạt động của hội đồng thẩm định, theo đó Chính phủ có thể đưa ra quy định về việc xây dựng sổ tay hoạt động thẩm định của hội đồng thẩm định với các hạng mục thẩm định rủi ro và cơ chế chia sẻ, quản trị, giám sát, báo cáo và phản ứng với các rủi ro với từng loại hợp đồng PPP.
Bên cạnh đó, Chính phủ cũng đã được giao quyền quy định về hợp đồng mẫu đối với các loại hợp đồng PPP (Khoản 3 Điều 47 PPP2020), theo đó tại các biểu mẫu có thể bổ sung các nguyên tắc rõ ràng hơn về các rủi ro bắt buộc phải được chia sẻ từ khu vực công trong từng loại hợp đồng trên cơ sở phù hợp với định hướng của các quy định tại PPP2020.
Tạm kết
Nếu không quá khắt khe thì Điều 82 tại PPP2020 tuy là một dấu hiệu “le lói” nhưng lại là ánh sáng dẫn đường cho hành trình lâu dài đưa các chính sách về PPP tại VN tiệm cận với bản chất của một mối quan hệ hợp đồng bình đẳng. Cơ chế chia sẻ rủi ro tại PPP2020 tuy còn nhiều điểm cần luận bàn nhưng rõ ràng đã là nền tảng tạo dựng niềm tin và kỳ vọng của khu vực tư nhân về các chính sách thuận lợi, hấp dẫn cho hoạt động đầu tư dưới phương thức đối tác công – tư.
Với các trải nghiệm thực tiễn trên cơ sở những học hỏi từ quốc tế, sẽ không quá xa vời để Nhà nước Việt Nam bồi đắp, xây dựng các chính sách về PPP trên định hướng tăng thêm sự hấp dẫn đối với khu vực tư nhân nhưng vẫn đảm bảo các lợi ích mang tính nền tảng của khu vực công.