Nhận đặt cọc mua nhà ở có phải là một hình thức huy động vốn?

Trong bối cảnh đó, nhiều chủ đầu tư dự án đã triển khai ký các Hợp đồng/Thỏa thuận đặt cọc để thu tiền đặt cọc của khách hàng có nhu cầu mua sản phẩm nhà ở. Việc này đã dẫn đến nhiều tranh cãi về tính pháp lý của loại hợp đồng này.

Một luồng ý kiến, trong đó có nhiều luật sư, thậm chí cả cơ quan quản lý nhà ở tại một số địa phương, cho rằng việc chủ đầu tư nhà ở thu tiền đặt cọc của khách hàng là huy động vốn trái phép. Nguyên nhân là Luật nhà ở ràng buộc chủ đầu tư chỉ được phép huy động vốn thông qua các hình thức quy định tại Điều 69, 70 Luật nhà ở, Điều 19 Nghị định số 99 hướng dẫn Luật nhà ở (“Nghị định 99”), và các hình thức này không bao gồm giao dịch nhận đặt cọc.

Khoản 2 Điều 19 Nghị định 99 còn quy định hạn chế như sau: “Bên tham gia góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết quy định tại điểm này chỉ được phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc cổ phiếu) trên cơ sở tỷ lệ vốn góp theo thỏa thuận trong hợp đồng; chủ đầu tư không được áp dụng hình thức huy động vốn quy định tại điểm này hoặc các hình thức huy động vốn khác để phân chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà ở hoặc để phân chia quyền sử dụng đất trong dự án cho bên được huy động vốn […]”.

Như vậy, trường hợp chủ đầu tư dùng giao dịch đặt cọc như một biện pháp huy động vốn sẽ vi phạm các hạn chế của Luật nhà ở và bị coi là huy động vốn trái phép.

Luồng quan điểm khác lại cho rằng giao dịch nhận đặt cọc nếu được thực hiện đúng quy định của Bộ luật Dân sự thì không hề trái luật. chủ đầu tư có quyền thỏa thuận với khách hàng thực hiện giao dịch đặt cọc để đảm bảo cho nghĩa vụ ký Hợp đồng mua bán nhà ở khi dự án đủ điều kiện theo quy định của Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2015.

Trường hợp hai Bên tự nguyện, đồng thuận thực hiện giao dịch, việc nhận đặt cọc hoàn toàn là quyền hợp pháp của chủ đầu tư như Khoản 2 Điều 3 BLDS 2015 quy định: “cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận.

Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của Luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”. Cho tới nay, lập luận của nhóm này có một số cơ sở từ luật và thực tiễn giải thích pháp luật như sau:

(i) Tại Khoản 4 Điều 63, Luật nhà ở cho phép chủ đầu tư dự án nhà ở xã hội được phép ký Hợp đồng đặt cọc thuê nhà ở hình thành trong tương lai khi đạt được một số điều kiện luật định (Khoản 4 Điều 63 Luật nhà ở: “chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở xã hội không được ký hợp đồng thuê nhà ở xã hội hình thành trong tương lai; trường hợp nhà ở có đủ điều kiện quy định tại điểm a và điểm b khoản 2 Điều này thì chủ đầu tư chỉ được ký hợp đồng đặt cọc và thu tiền đặt cọc thuê nhà ở tối đa bằng 12 tháng tiền thuê nhà tạm tính; việc ký hợp đồng đặt cọc thuê nhà ở phải bảo đảm đúng đối tượng và điều kiện được thuê nhà ở xã hội quy định tại Luật này. Sau khi nhà ở có đủ điều kiện theo quy định tại khoản 3 Điều này thì chủ đầu tư được ký hợp đồng thuê nhà ở với người đã ký hợp đồng đặt cọc”).

Như vậy về tinh thần luật không cấm chủ đầu tư nhận đặt cọc của khách thuê/mua Nhà ở xã hội hình thành trong tương lai, cách hiểu này cũng có thể áp dụng tương tự cho nhà ở thương mại;

(ii) Mặt khác, vào 7/2019, Bộ Xây dựng – cơ quan hướng dẫn chính sách với hoạt động kinh doanh bất động sản – đã có văn bản trả lời cho Công ty Cổ phần SunBay Ninh Thuận trong đó khẳng định việc chủ đầu tư nếu không có mục đích huy động vốn để đầu tư dự án thì có thể thực hiện giao dịch đặt cọc phù hợp với quy định của Bộ luật dân sự và thỏa thuận của hai Bên, pháp luật về dân sự và pháp luật về nhà ở không có quy định bắt buộc các tổ chức, cá nhân phải xin ý kiến thống nhất của các cơ quan quản lý nhà nước khi thực hiện việc đặt cọc theo đúng quy định của pháp luật.

Thời gian qua, cuộc tranh luận vẫn chưa ngã ngũ, và thực tế nhiều chủ đầu tư dự án nhà ở vẫn đang bị mắc kẹt trong các tình huống nan giải về pháp lý do chưa có sự cấp phép cụ thể trong các văn bản pháp luật đối với giao dịch đặt cọc trước khi đủ điều kiện huy động vốn từ khách hàng.

Thực tế thực hiện giao dịch và bàn về tính hợp pháp của giao dịch đặt cọc

Đi sâu thêm để giải thích nội hàm các khái niệm, có thể thấy câu chuyện về tính hợp pháp của giao dịch đặt cọc tại dự án nhà ở tới nay phụ thuộc chủ yếu vào đáp án của câu hỏi “Nhận đặt cọc mua nhà ở có phải là một hình thức huy động vốn?”.

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, “Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”.

“Vốn huy động” cho tới nay chưa có định nghĩa cụ thể trong luật, tuy nhiên có thể định danh là “khoản tiền mà chủ đầu tư huy động được từ khách hàng có nhu cầu mua nhà ở nhằm phục vụ việc phát triển dự án”.

Khác biệt cơ bản của khoản tiền đặt cọc so với khoản vốn huy động là mục đích sử dụng: trong khi Tiền đặt cọc nhằm để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng mua bán nhà ở thì Vốn huy động có thể được sử dụng nhằm phục vụ việc phát triển dự án.

Như vậy, trường hợp chủ đầu tư nhận đặt cọc của Khách hàng mà không dùng tiền đặt cọc trực tiếp thực hiện đầu tư thi công dự án thì có cơ sở để khẳng định đây không phải là một biện pháp huy động vốn và hai Bên đang thực hiện một giao dịch được cho phép và hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật dân sự.

Tuy nhiên, trên thực tế triển khai, vấn đề cơ bản khiến cho chủ đầu tư rơi vào thế khó khi chứng minh giao dịch đặt cọc không phải là một biện pháp huy động vốn chính là việc đưa ra các bằng chứng xác thực về việc sử dụng khoản tiền đặt cọc.

Về nguyên tắc, Bộ luật Dân sự không quy định rõ Bên nhận đặt cọc có bị buộc phải khoanh giữ tiền đặt cọc và không được sử dụng khoản tiền này cho tới khi thanh lý hợp đồng đặt cọc không. Trên thực tế, do nhu cầu vốn của dự án và pháp luật không có quy định ràng buộc cụ thể, các chủ đầu tư hiếm khi phong tỏa toàn bộ khoản tiền đặt cọc cho mục đích bảo lưu nguyên vẹn khoản tiền này trong tài khoản nhận đặt cọc.

Việc này dẫn đến hệ quả là trong trường hợp chủ đầu tư đã sử dụng một phần hoặc toàn bộ khoản đặt cọc, sẽ rất khó giải trình cho cơ quan có thẩm quyền về hiện trạng sử dụng khoản tiền đặt cọc, do đó cũng rất khó để kết luận chủ đầu tư có sử dụng khoản đặt cọc sai mục đích không.

Chừng nào chủ đầu tư còn lúng túng trong việc chứng minh tính đặc định của khoản đặt cọc so với khoản tiền huy động vốn thì việc thực hiện giao dịch đặt cọc sẽ vẫn chứa đựng các rủi ro pháp lý do sự khác biệt về quan điểm của cán bộ phụ trách quản lý xây dựng của từng địa bàn/địa phương.

Hạn chế pháp lý như đã phân tích nêu trên của biện pháp đặt cọc buộc chủ đầu tư phải cân nhắc tới biện pháp khoanh giữ tiền đặt cọc để có thể chứng minh tính hợp pháp của giao dịch này thông qua việc bảo vệ thuộc tính của khoản đặt cọc so với khoản vốn huy động.

Bên cạnh đó, một số chủ đầu tư cũng tìm ra (các) loại hình giao dịch ít rủi ro hơn, như ký kết Hợp đồng/Thỏa thuận ký quỹ với khách hàng có nhu cầu nộp tiền để bảo đảm việc ký kết Hợp đồng mua bán nhà. So với đặt cọc, kỹ quỹ là giao dịch có yêu cầu chặt chẽ hơn về phương thức thực hiện, theo đó bên nhận bảo đảm (chủ đầu tư) buộc phải phong tỏa khoản tiền kỹ quỹ tại một tài khoản ngân hàng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại thỏa thuận ký quỹ, nhưng chính đặc điểm này lại giúp chủ đầu tư thuận tiện hơn trong việc chứng minh mục đích sử dụng khoản tiền đã nhận, từ đó có cơ sở để phân biệt việc nhận tiền/tài sản này với nhận tiền cho các mục đích huy động vốn khác nhằm bảo vệ tính hợp pháp của giao dịch.

Kiến nghị

Trên thực tế, cho tới khi dự án nhà ở đủ điều kiện huy động vốn theo dự án nhà ở phải trải qua chặng đường tương đối dài, đặc biệt là những dự án gặp vấn đề vướng mắc trong giai đoạn giải phóng mặt bằng.

Xuất phát từ thực tiễn như vậy, thiết nghĩ Luật nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản cần có quy định rõ ràng hơn về vấn đề này, trong đó xác định rõ chủ đầu tư dự án nhà ở nói riêng và dự án bất động sản nói chung có được phép nhận đặt cọc của khách hàng hay không, nếu được phép thì dự án cần thỏa mãn các điều kiện gì trước khi triển khai nhận đặt cọc của khách, cũng như giá trị tối đa của khoản đặt cọc.

Đây là sửa đổi cần thiết để trợ giúp cho chủ đầu tư dự án thực sự có nhu cầu về vốn, đồng thời tránh cho khách hàng rơi vào tâm lí hoang mang khi thực sự có nhu cầu giữ chỗ cho căn nhà của mình nhưng lại không biết có nên giao kết giao dịch đặt cọc với chủ đầu tư hay không.

Mặt khác, nếu cơ quan có thẩm quyền đồng ý cho chủ đầu tư có quyền thực hiện giao dịch đặt cọc theo Bộ luật Dân sự mà không có các hạn chế cần thiết thì các quy định hạn chế của Luật nhà ở đối với việc huy động vốn sẽ bị vô hiệu hóa.

Việc thiết lập điều kiện cụ thể cho một giao dịch mà các bên có nhu cầu thực sự trên thực tế cũng góp phần xóa bỏ tình trạng một số chủ đầu tư lợi dụng hợp đồng đặt cọc để thu tiền đặt cọc lên đến mức xấp xỉ giá trị hợp đồng mua bán nhà ở trong khi dự án chưa được hoàn thiện tương xứng, gây rủi ro lớn cho khách hàng.